Se avecina la gran batalla legal por el precio de la luz

Las eléctricas estudian plantar cara al Gobierno por “romper” el principio de libertad de mercado

Torres de alta tensión en Valencia.
Torres de alta tensión en Valencia.Jose A. Bernat Bacete (Getty Images)

Con el objetivo declarado de frenar la escalada del precio de la luz provocada en parte por el encarecimiento del gas, el Gobierno ha aprobado un paquete de medidas extraordinarias de aplicación inmediata. Se trata del Real Decreto-ley 17/2021, en vigor desde el pasado 16 de septiembre. El Ejecutivo se propone frenar el caballo desbocado de los precios del recibo energético y rebajar la factura hasta un 30% situándola, para los clientes de tarifa regulada, en un nivel similar al de 2018: 50 euros mensuales por recibo.

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Es una iniciativa muy controvertida, no por la bajada de impuestos, sino por la detracción de lo que se conoce como dividendos del gas o, más castizamente, “beneficios caídos del cielo”. Todas las empresas generadoras de electricidad, independientemente del tipo de fuente de energía del que partan (renovables, nucleares, combustibles fósiles…) venden al mismo precio. Como el valor lo marca la última, y esta suele ser el gas natural, el precio también está influenciado por los costes de derechos de emisión de CO₂ que impone la Unión Europea.

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Para el Gobierno, la prioridad es amortiguar en el recibo de los consumidores domésticos la excepcional subida de cotizaciones internacionales del gas natural hasta el próximo 31 de marzo de 2022, fecha en la que se espera que el precio de esta materia prima comience a bajar. Se trata de conseguir que un consumidor medio abone finalmente unos 600 euros de factura anual en 2021, es decir, el mismo importe que en el año 2018.

Según fuentes del sector eléctrico, estas medidas no solucionan la volatilidad ni la subida de precios. Y dicen que para resolver el problema de unos pocos se han adoptado normas que van a tener efectos en el 100% de los consumidores. “Hasta el día 15 de septiembre de 2021, solo el 12% de la demanda total nacional se veía afectada por las fluctuaciones del mercado, pero el resto, el 88%, no sufría estos incrementos de precio porque tenían contratos a precio fijo con las comercializadoras”, indican desde el sector.

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El tema se va a judicializar sin ninguna duda. Las principales empresas eléctricas del país ya han reaccionado y puesto en manos de sus equipos jurídicos la batalla legal. Por el momento, la única vía de recurrir el Decreto Ley será ante el Tribunal Constitucional, pero lo tendrán que hacer 50 senadores, 50 diputados, el Defensor del Pueblo, los órganos colegiados ejecutivos de las comunidades autónomas o, en su caso, las Asambleas de las mismas. Para litigar por otro cauce habría que esperar a la aprobación de reglamentos posteriores.

Además, las compañías también pueden impugnar indirectamente el decreto combatiendo los actos que se dicten en su aplicación y cuestionando su conformidad a derecho. Según explica José Ramón Mourenza, responsable del área de regulatorio de energía de Herbert Smith Freehills, “podrán fundamentarse en las dudas sobre la conformidad de la medida con determinadas previsiones del Derecho comunitario y de la propia Constitución”.

Se busca un resquicio

De hecho, las compañías del sector, los fondos de inversión que participan en su capital, y las asociaciones de accionistas minoritarios, entre otros, están analizando minuciosamente el contenido de la norma para tratar de encontrar algún resquicio al que puedan aferrarse por si se contraviene la libertad de mercado. Así lo manifiesta Francisco Estévez, asesor jurídico de Aemec, socio director de Cremades & Calvo-Sotelo y presidente del comité jurídico de Betterfinance: “Los propietarios de las eléctricas no son entes abstractos, sino que son sus accionistas. Estas medidas constituyen una incautación de la cuenta de explotación de las empresas afectadas, rompiendo así el principio esencial de confianza legítima y causando un claro daño a los inversores”.

Ahora bien, al abordar la regulación constitucional de la libertad de empresa hay que tener en cuenta que, si bien es cierto que es un derecho fundamental reconocido en el artículo 38 de la Constitución Española y en el artículo 16 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, también lo es que el artículo 128 de la Carta Magna permite la iniciativa pública en la actividad económica y admite acordar la intervención de empresas cuando así lo exija el interés general.

El profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla y exletrado del Tribunal Constitucional Joaquín Uría así lo explica: “Lo que exige es que haya una confrontación entre el interés general y un interés particular de cualquier tipo. El interés de toda la sociedad choca con el interés de unos señores que quieren obtener unos beneficios con unos precios tan altos que dificultan la vida en común”.

Se trata, como no, del punto más controvertido. En opinión de Mourenza, la subordinación de la riqueza al interés general no ampara “cualquier actuación administrativa que incida en los ingresos de una empresa o en la propiedad de un particular”. “Ni ese es el único artículo de la Constitución que debe tenerse presente para enjuiciar la validez de una medida como la analizada”, insiste.

Por otro lado, son numerosos los expertos que entienden que al existir intereses públicos que justifican normas que restrinjan la libertad de empresa, la cuestión se reconduce en última instancia al examen de la proporcionalidad de la medida en cuestión, tal y como explicó el propio Tribunal Constitucional en relación con el derecho de reunión. Mientras tanto, los afectados tendrán que seguir estudiando muy a fondo el contenido de la norma, evaluar si se han cumplido las condiciones legales para esta actuación y buscar cualquier defecto.

Antecedentes europeos

No es la primera vez que se inicia una batalla legal por un recorte tarifario. Una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea validó en 2013 un mecanismo de minoración del CO₂ muy similar al aprobado por el Ejecutivo español. En esa ocasión, el tribunal europeo destacó que el sistema marginalista del mercado de la electricidad genera “situaciones de ganancias inmerecidas” y le quitó la razón a las empresas productoras de energía eléctrica, que habían interpuesto diversos recursos para que se declarase la nulidad de una orden ministerial sobre la base del ordenamiento jurídico que emana de Europa.


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