Arenas movedizas para las constructoras: así negocian los contratos cuando salen fuera de España

Las empresas se protegen legalmente ante el aumento de los riesgos geopolíticos en proyectos internacionales

Vista del puente Zezelj, en Novi Sad (Serbia), construido por las empresas españolas.
Vista del puente Zezelj, en Novi Sad (Serbia), construido por las empresas españolas.Alamy/Cordon Press (Alamy Stock Photo)

El encarecimiento de materias primas y de la energía, así como la guerra tras la invasión rusa de Ucrania, son factores que están influyendo directamente en los contratos de obras e infraestructuras internacionales. Sin embargo, ello no ha impedido que España sea la segunda potencia constructora mundial, después de China, superando a otras como Francia o Alemania, según la clasificación elaborada por la revista especializada Engineering News-Record (ENR).

La necesidad de diversificar su cartera de proyectos y la apertura de nuevos mercados han sido, según José María Viñals, socio de Squire Patton Boggs, los vectores del crecimiento exterior de las empresas de construcción españolas. Pero, como apunta Viñals, no solo de las grandes marcas sino también de compañías pequeñas y medianas que, en algunos casos, acompañaban a las grandes y, en otros casos, buscaban alianzas con socios locales para presentarse conjuntamente en la licitación de nuevos proyectos.

En este sentido, Concha Santos, presidenta de ANCI (asociación nacional de las constructoras no cotizadas), destaca que desde que iniciaron la internacionalización de su actividad, hace ya veinte años, no han dejado de ampliar su presencia geográfica y volumen de contratación. “Proyectos por más de 25.000 millones de euros han sido realizados por las empresas de ANCI en el exterior, destacando las infraestructuras de transporte que suponen más del 60%”, precisa Santos. Para José María Anarte, socio de Watson Farley & Williams, la escasez actual de nuevos proyectos en nuestro país también ha propiciado que en muchas de las constructoras españolas medianas tengan actualmente mayores balances fuera de España que dentro.

El atractivo de los proyectos de infraestructuras internacionales contrasta con la gran cantidad de riesgos propios del sector, así como, los derivados de su estrecha sujeción a las vicisitudes geopolíticas y macroeconómicas. Así, la pandemia primero y la invasión rusa de Ucrania después han tenido y siguen teniendo una fuerte influencia en el sector. A ello, comenta Anarte, hay que sumarle la subida sin precedentes de los precios que amenaza tanto al equilibrio económico de los contratos de obras públicas, como al cumplimiento de los plazos y a la viabilidad de los proyectos. Y es que, según indica Santos, “todos los contratos están afectados por sobrecostes que ya desde mediados de 2021 están suponiendo un impacto en su normal desarrollo”. De hecho, como explica Luis García, socio de Clyde &Co, el beneficio del contratista puede disminuir notablemente si no se acuerda un reequilibrio del precio durante la ejecución del contrato ante estos sobrecostes. “Es importante que en los contratos de este tipo que estén aún en fase de negociación, se intente prever en su clausulado la opción de revisión y renegociación del precio ante situaciones de esta naturaleza”, advierte García.

Concretamente la guerra en Ucrania no solo está afectando al encarecimiento de la energía y de las materias primas claves para la construcción, sino también a su suministro, como ha sido el caso del aluminio o la arcilla. Esta falta de abastecimiento, explica el socio de Clyde &Co, puede afectar en gran medida a los plazos y al cronograma del contrato, provocando incumplimientos tanto de subcontratistas como del contratista. Por ello, García recomienda a las constructoras que cuenten con herramientas contractuales para poder trasladar en cascada riesgos y responsabilidades. Algo en lo que coincide Viñals, que insiste en que cada vez son más frecuentes las cláusulas que determinan de cuál de las partes es la responsabilidad en estos casos, y que los contratistas blinden los contratos con los proveedores y contraten seguros o productos financieros que les protejan frente a cambios imprevistos en las cadenas de suministro o subidas de precios.

Tabla de salvación

A pesar de ello, resulta materialmente imposible que los contratos ofrezcan soluciones para todos los posibles escenarios que puedan darse, más aún, teniendo en cuenta su larga duración en el tiempo. Precisamente, la aparición de situaciones imprevistas es para Anarte, el denominador común de los conflictos más habituales en los proyectos internacionales, ya que dificultan la demarcación entre las responsabilidades asumidas por las partes, poniendo de manifiesto la necesidad de encontrar una manera eficaz para solventar las discrepancias y así evitar bloqueos. Esto unido a que, según los expertos consultados, la construcción es una de las actividades económicas en las que se generan más conflictos, implica que la elección del mecanismo de resolución de problemas al que acudir para dirimir las disputas que surjan en torno al contrato sea ineludible. Tal y como lo define Viñals, “sigue siendo un salvavidas en muchos casos a la hora de obtener neutralidad y seguridad jurídica en caso de conflicto”. En este sentido, García opina que el arbitraje es la mejor opción para resolver estas controversias debido a la experiencia técnica de los árbitros y a la rapidez de los tribunales arbitrales, aunque reconoce que su coste —especialmente si hay más de un árbitro— puede ser muy elevado.

La determinación de la ley aplicable es otro de los aspectos clave de los contratos de obra e infraestructuras internacionales. En este punto, las partes tendrán que acordar si se escoge la ley del territorio donde se ejecuta la obra, la del país de origen de la empresa contratista o una ley neutral. “En muchas ocasiones, cada parte tiende a pensar que su respectiva ley es más beneficiosa que la de la contraparte, sin embargo, no siempre es el caso”, advierte Anarte. Por ello, para mitigar los riesgos legales derivados de esta elección, García considera fundamental realizar un estudio exhaustivo de las opciones legislativas existentes.

Daños indirectos

Un factor de riesgo muy importante en los contratos de obra internacionales es la responsabilidad por daños indirectos, es decir, por aquellos perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del proyecto. Como señala Luis García, socio de Clyde &Co, el abanico de daños colaterales que pueden surgir como consecuencia de estas obras de construcción o infraestructura es muy amplio, con lo cual, si no es posible excluir del contrato la responsabilidad por estos percances indirectos, es muy importante tratar de limitarla, intentando que no supere el 15% del valor de la obra para así asegurarse de no entrar en pérdidas.

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